Reflexiones sobre la prisión preventiva

 

El Montonero.pe publica la ponencia del abogado Wilber Medina al XI Pleno
Supremo en Materia Penal .Considerando la judicialización de la política en el
país, esta ponencia —cuyo tema es la prisión preventiva— resulta fundamental
para reflexionar y para sugerir a los jueces supremos una jurisprudencia a seguir.

 

Uno de los temas seleccionados para este XI Pleno Supremo en Materia Penal es ¨La Prisión Preventiva: Presupuestos y vigilancia electrónica”. Justamente, en la presente ponencia reflexiono sobre algunos temas cuyo desarrollo jurisprudencial debería abordar la Corte Suprema. 

Como ideas previas he de subrayar que:

1. Sobre la prisión preventiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos destaca que "es la medida más severa que se puede aplicar a una persona acusada de delito, por lo cual su aplicación debe tener carácter excepcional, limitado por el principio de legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática, pues es una medida cautelar, no punitiva” (Casos Bayarri vs. Argentina y Acosta Calderón vs. Ecuador).
2. No es suficiente con que la medida esté prevista y permitida por la ley, sino que se requiere, además, un juicio de proporcionalidad entre aquélla, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida será arbitraria (Caso Lopez Álvarez vs. Honduras).
3. Se infringe la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando se priva de libertad, durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a anticipar la pena (Caso Lopez Álvarez).
4. Las autoridades judiciales deben fundamentar exhaustivamente que existen indicios suficientes que permiten suponer razonablemente la culpabilidad del investigado, así como los hechos acreditados del caso que hacen necesaria e indispensable la prisión preventiva para el éxito de los actos de investigación precisos y determinados por la Fiscalía.
5. Cuando el plazo de la prisión preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparecencia al juicio, distintas a la privación de su libertad mediante encarcelamiento (Caso Bayarri).
6. La prisión preventiva no debe prolongarse cuando no subsistan las razones que motivaron la adopción de la medida cautelar.

I) Primero detención preliminar judicial y después prisión preventiva 

Como si tratase de una operación combinada, donde primero se resuelven las operaciones que hay dentro del paréntesis y después las operaciones seguidas de división, multiplicación, suma y resta, en estos últimos años vemos que la Fiscalía tiene la práctica de solicitar detención preliminar judicial y antes de que venza el plazo de la detención o el último día formaliza la investigación preparatoria y pide la prisión preventiva del detenido.

A modo de ejemplo, podemos señalar las investigaciones denominadas por la propia Fiscalía como “Club de la Construcción”, “Cuellos Blancos del Puerto”, entre otros. En estas investigaciones, la Fiscalía primero solicita la detención preliminar judicial, para después formalizar la investigación preparatoria y requerir la prisión preventiva de los detenidos.

El tema a reflexionar en esta sucesión de medidas de coerción personal radica en la mutación del nivel o la intensidad de la sospecha, ya que para la detención preliminar judicial se requiere de una sospecha inicial simple, para la formalización de la investigación preparatoria se necesita de una sospecha reveladora y para que se dicte prisión preventiva se necesita de una sospecha grave, que es el grado más fuerte o intenso de la sospecha. 

Siguiendo los niveles de sospecha definidos en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, tenemos que:

1. Para iniciar diligencias preliminares se exige una sospecha inicial simple. 
2. Para formalizar la investigación preparatoria se necesita una sospecha reveladora.
3. Para acusar y dictar el auto de enjuiciamiento se precisa una sospecha suficiente.
4. Para proferir auto de prisión preventiva se demanda una sospecha grave.

La lógica nos dice que, para que la sospecha inicial simple se convierta en una sospecha reveladora es necesario el desarrollo de actos de investigación dentro del plazo fijado para las diligencias preliminares, por cuanto conforme al principio de progresividad en el desarrollo del procedimiento penal, el grado de convicción atraviesa varias fases y en cada una de ellas las exigencias de intensidad son mayores. Como bien se destaca en la citada Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, en la sospecha inicial simple el Fiscal hace un juicio de posibilidad, en la sospecha reveladora hace un juicio de probabilidad de la existencia de un delito, en la sospecha suficiente hace un juicio de probabilidad de condena, y en la sospecha grave debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad. 

En los cuatro niveles de sospecha la intensidad del estándar de convicción es distinta, ya que las circunstancias de los hechos investigados progresivamente se irán dilucidando según el avance del procedimiento penal. Entonces, si la Fiscalía solicita y obtiene la detención preliminar judicial de un indagado es lógico concluir que existe una sospecha inicial simple, la misma que muta doblemente al vencer el plazo de detención en una sospecha reveladora y en una sospecha grave porque se formaliza la investigación preparatoria y se requiere la prisión preventiva del investigado. 

Es decir, al mismo tiempo, en una misma investigación fiscal nacen dos niveles de sospecha (reveladora y grave) que, por lógica, la segunda debería evolucionar con la realización de los actos de investigación, pues como bien lo precisa la citada Sentencia Plenaria Casatoria, la “sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión preventiva –[es] el grado más intenso de la sospecha, más fuerte, en términos de nuestro Código Procesal Penal, que la sospecha suficiente y que resulta necesaria para la acusación y el enjuiciamiento–”. Entonces, la practica evidencia que existen investigaciones en las que la Fiscalía acumula dos niveles de sospecha (reveladora y grave).

Si en el incidente de prisión preventiva estamos ante el grado más intenso de sospecha, más intenso que para acusar y dictar el auto de enjuiciamiento, resulta ilógico y desproporcionado que la Fiscalía solicite plazos excesivos para continuar investigando. La lógica permite afirmar que, si la Fiscalía tiene una investigación con sospecha grave debería acusar inmediatamente y no solicitar 12 o más meses de prisión preventiva para investigar, pero la realidad evidencia que ello no sucede. Se usa la prisión preventiva para investigar. 

Por el contrario, la realidad evidencia que, en algunas investigaciones el patrón de actuación de la Fiscalía es primero obtiene detenciones judiciales preliminares, para que, dentro del plazo de detención o al vencer éste, formalice la investigación preparatoria y solicite la prisión preventiva. Esta práctica evidencia que la Fiscalía carece de una sospecha reveladora, pues el Código Procesal Penal permite que al culminar las diligencias preliminares se pueda acusar directamente.      

En estos casos de mutación inmediata y acumulación de niveles de sospecha, la Corte Suprema debería precisar:

1. Que la Fiscalía en su requerimiento de prisión preventiva tiene que detallar los nuevos elementos de convicción que no fueron evaluados por el juez al momento de emitir la detención preliminar judicial.
2. Que el juez debe examinar si los documentos detallados por la Fiscalía son, en realidad, nuevos elementos de convicción, es decir, si evidencian hechos que no fueron relatados en el requerimiento de detención preliminar judicial.
3. Que la Fiscalía en su requerimiento de prisión preventiva debe explicar que peligro procesal (fuga u obstaculización probatoria) conjuro, evito o impidió con la detención preliminar judicial del investigado, así como el elemento de convicción que lo evidencia.

Por último, destaco que la praxis judicial evidencia que la Fiscalía entiende que la detención preliminar judicial es un presupuesto de la prisión preventiva, lo que es contrario a sus presupuestos materiales previstos en el Código Procesal Penal. En este punto, en la Casación N° 1-2007 HUAURA esta Corte Suprema precisó que “No constituye presupuesto material de dicha medida personal, como claramente fluye del artículo doscientos sesenta y ocho del Nuevo Código Procesal Penal, que el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalísima de detención, en cualquiera de sus modalidades”.

 

II) Interpretación restrictiva de los criterios del peligro procesal 

En la sentencia del Exp. N° 1091-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional precisó que "el principal elemento a considerarse con el dictado de (una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotoria, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, el peligro de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse de una posible sentencia prolongada" (fundamento 18).

Como puede verse, en esta sentencia el Tribunal Constitucional asumiendo que la prisión preventiva es un mecanismo para la prevención de peligros o riesgos –lo que resulta incorrecto en términos convencionales– introduce parámetros subjetivos para analizar el peligro de fuga, tales como los valores morales del investigado. El Tribunal Constitucional ha creado pretorianamente criterios no previstos en la ley, lo que deviene en inconvencional. El Tribunal Constitucional no tiene la facultad de legislar, menos la competencia de crearle presupuestos a la prisión preventiva, ya que ello atenta contra la seguridad jurídica del Estado Constitucional.

Resulta arbitrario que se analice el peligro procesal según los valores morales del investigado, porque en principio el término “valores morales” es un concepto jurídico indeterminado, que no evidencian objetivamente la existencia cierta de un peligro procesal. Por ejemplo, para un sector de nuestra sociedad ser homosexual es contrario a los valores morales, pero ello por sí mismo no evidencia un real y cierto peligro procesal; por el contrario, sustentar la prisión preventiva en el hecho de que es homosexual sería no solo discriminatorio, sino lesivo del derecho al libre desarrollo de la personalidad. La moral o ética del investigado o su falta no deben ser evaluados para efectos de decidir su prisión preventiva. 

En el Caso Bayarri, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. En sentido similar, en el Caso J. vs. Perú, la Corte ha enfatizado que “para restringir el derecho a la libertad personal a través de medidas como la prisión preventiva deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida al proceso ha participado en el ilícito que se investiga. Sin embargo, aún verificado este extremo, la privación de libertad del procesado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. Concordantemente, las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. El peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo en cada caso, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto. De este modo, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los referidos requisitos exigidos por la Convención. Proceder de otro modo equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene principios generales del derecho, ampliamente reconocidos, entre ellos, el principio de presunción de inocencia”.

En sentido similar al Tribunal Constitucional, la Corte Suprema en la Casación N° 626-2013 MOQUEGUA precisa que “El Código Procesal Penal, Decreto Legislativo novecientos cincuenta y siete, a efectos de reconocer la existencia de este peligro en su artículo doscientos sesenta y nueve establece una serie de criterios (no taxativos) que debe evaluar el Juez de la Investigación Preparatoria para determinar que existe la probabilidad que el imputado se sustraiga del proceso. i) El arraigo. ii) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento. iii) La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo. iv) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. v) La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas”. 

En este punto, resulta evidente que tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema han señalado que los criterios de peligro procesal previstos en el Código Procesal Penal no son taxativos, sino enunciativos. Entendemos que este razonamiento es inconstitucional y lesivo del principio de seguridad jurídica, porque los criterios legales para analizar el peligro procesal del investigado deben ser interpretados en sentido restrictivo y no amplio, pues se trata de normas que forman parte de la prisión preventiva que es una medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad personal y por imperio del numeral 3 del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal se interpretan restrictivamente.

La Corte Suprema debe advertir que los criterios señalados en los artículos 269 (peligro de fuga) y 270 (peligro de obstaculización) del Código Procesal Penal son normas que judicialmente se usan y aplican para restringir el ejercicio del derecho a la libertad personal. Es decir, son normas interpuestas para coactar la libertad, por lo que deben ser interpretadas en sentido restringido y no en sentido extensivo, por cuanto ello afecta el principio de seguridad jurídica. 

Sobre el principio de seguridad jurídica, en la STC 00016-2002-AI/TC se precisa que:

Justamente, los criterios previstos en los artículos 269 (peligro de fuga) y 270 (peligro de obstaculización) del Código Procesal Penal dotan de seguridad jurídica al investigado y a la prisión preventiva, por cuanto conoce que su peligro procesal no se analizará en función a criterios subjetivos tales como sus valores morales, su ocupación, sus bienes que posee o sus vínculos familiares. No solo en la sentencia del Exp. N° 1091-2002-HC/TC –como parte de una política anticorrupción contra los actos del gobierno de Alberto Fujimori– se crearon criterios arbitrarios y subjetivos para analizar la prisión preventiva, también en la STC 791-2002-HC/TC se precisó que para dictar prisión preventiva debe considerarse “las repercusiones sociales del hecho considerado injusto”. Nuevamente, para justificar una prisión preventiva se acude un criterio jurídicamente indeterminado como lo es “las repercusiones sociales”. 

Subrayamos que la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento, ni eludirá la acción de la justicia (Casos Bayarri y López Álvarez).

Los jueces no tienen la función de crear políticas anticorrupción, sino de aplicar el derecho al caso concreto sin importar la identidad de los investigados o la repercusión social de los hechos, por cuanto ello afecta el principio de seguridad jurídica y la garantía del derecho a ser juzgado con imparcialidad. 

El razonamiento de que los criterios del peligro procesal no son taxativos, sino enunciativos, olvida que en la Casación N° 1-2007 HUAURA se ha precisado que “para que el Fiscal pueda obtener una decisión favorable del Juez de la Investigación Preparatoria, se debe probar la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado uno, y en su caso el dos, del artículo doscientos sesenta y ocho del Nuevo Código Procesal Penal. No existe, ni puede configurarse pretoriana o judicialmente, presupuesto adicional, al que dicha norma prevé”.

La praxis judicial evidencia que en algunos casos –como los descritos– se asume que los criterios del peligro procesal de los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal no son taxativos, pero en otros casos se destaca que el análisis del peligro procesal se realiza en función de estos únicos criterios (interpretación restrictiva) y no otros. Como muestra de esta postura tenemos que en la Casación N° 1673-2017 NACIONAL se precisa que las inconcurrencias de los procesados a citaciones de nivel policial o fiscal no se subsumen en uno de los criterios del peligro de obstaculización fijados en el artículo 270 del Código Procesal Penal. Esta casación evidencia que se está retomando el respeto del principio de seguridad jurídica.

En este sentido, la Casación N° 1673-2017 NACIONAL concluye que “el hecho concreto de no acudir a las citaciones policiales o fiscales no incide absolutamente en ninguno de los supuestos antes señalados para considerarse como peligro de obstaculización” y que “si bien los procesados tienen el deber y obligación de concurrir a las citaciones pertinentes (bajo los apremios de Ley), el no hacerlo no constituye peligro de obstaculización, debido a que la norma procesal cuenta con herramientas para su satisfacción”.

También es relevante destacar que en la STC 1133-2014-PHC/TC se enjuició la motivación expresada en un Auto de Vista de prisión preventiva, concluyendo el Tribunal Constitucional que éste presenta un déficit de motivación sobre el peligro de obstaculización porque:

En este punto, es relevante reseñar que la Corte Constitucional de Colombia ha señalado “que los motivos establecidos para la privación o la afectación transitoria de la libertad deben estar definidos de manera unívoca y específica por el legislador” (Sentencia C-469/16). Entiendo que, el principio de estricta legalidad impide que pretoriana o judicialmente se creen o configuren criterios para evaluar el peligro procesal distintos a los previstos en los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal.

Por todo lo expuesto, considero que la Corte Suprema debe precisar:

1. Que los criterios del peligro procesal previstos en los artículos 269 (peligro de fuga) y 270 (peligro de obstaculización) del Código Procesal Penal deben ser interpretados en sentido restringido. 
2. Que los criterios del peligro procesal previstos en los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal son taxativos y no enunciativos, en la medida de que se trata de normas interpuestas para restringir el ejercicio del derecho a la libertad personal. Consecuentemente, por mandato expreso del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal deben ser interpretados en sentido restrictivamente. 
3. Que pretoriana o judicialmente no se pueden crear criterios distintos a los establecidos en los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal, porque ello contraviene el principio de seguridad jurídica consustancial al Estado de Derecho.

 

III) El nivel de sospecha del peligro procesal

En la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433 se precisó que “El juicio de imputación judicial para la prisión preventiva exige un plus material respecto a los dos anteriores niveles de sospecha, pues debe contener un elevado índice de certidumbre y verosimilitud acerca de la intervención del encausado en el hecho delictivo”. 

Claramente, en la Sentencia Plenaria Casatoria se precisa que la sospecha grave es respecto al presupuesto del fumus delicti comissi. No se señala que la sospecha grave sea exigible también para el peligro procesal. Por ello, complementando esta Sentencia Plenaria Casatoria, en la Casación N° 1445-2018/NACIONAL se enfatiza que “El juicio de peligrosismo debe ser afirmación de un riesgo concreto –al caso específico–. No puede afirmarse de acuerdo con criterios abstractos o especulaciones. No debe considerarse de forma aislada ninguno de estos aspectos o circunstancias, sino debe hacerse en relación con los otros. El riesgo ha de ser grave, evidente. Ha de optarse, a final de cuentas, desde el caso concreto, que el estándar para la convicción judicial en este punto, no es la sospecha grave o fundada exigible para la determinación del fumus comissi delicti, sino justificar la existencia de medios suficientes, a disposición del imputado, para perpetrar la fuga”.

En sentido similar, en la STC 4780-2017-PHC/TC el Tribunal Constitucional subrayo que uno de los requisitos esenciales que limita la prisión preventiva y la califica como no arbitraria, es el análisis detallado de los elementos objetivos que permiten concluir que si existe o no un peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria, y que el mismo debe encontrarse acreditado de manera suficiente y acabada, es decir, debe sustentarse sobre la base de elementos de convicción suficientes o indicadores objetivos. La existencia del peligro procesal que se puede alegar –siempre– debe ser cierta y real, es decir, que, sin lugar a dudas, debe constar, de manera objetiva, en la realidad procesal o procedimental, pues el riesgo procesal no puede ni debe ser fundando en razones o alusiones subjetivas por parte del juez que resolverá el pedido de prisión preventiva.

En ese tema, considero que la Corte Suprema debe precisar que:

1. El peligro procesal debe ser cierto, grave, real y de inminente realización. No puede fundarse en conjeturas, especulaciones o hechos hipotéticos, menos en razones subjetivas del juez.
2. El peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo en cada caso concreto, fundado en las circunstancias objetivas y ciertas que la Fiscalía ha evidenciado.  
3. El peligro procesal debe fundamentarse en circunstancias específicas que objetivamente evidencien que el investigado no impedirá el desarrollo del procedimiento, ni eludirá la acción de la justicia.
4. El juez debe fundamentar exhaustivamente los elementos de convicción que de manera cierta, concreta, real e inminente evidencian un riesgo de fuga o de obstaculización probatoria.
5. El juez no puede emplear lenguaje especialmente vago, ambiguo o indeterminado para justificar la concurrencia del riesgo de fuga o de obstaculización probatoria.

IV) Los actos de investigación defectuosos solicitados por el investigado no constituyen peligro procesal

El contexto de este tema es el Auto de prisión preventiva contra Pedro Pablo Kuczynski Godard, Exp. N° 00019-2018-13. En el fundamento 3.3.2.1. del Auto, el Juzgado motiva que concurre el peligro de obstaculización porque entiende: 

Como es sabido, gracias al principio de igualdad de armas, el investigado tiene la facultad de solicitarle a la Fiscalía la realización de actos de investigación con la finalidad de esclarecer los hechos (artículo 337, numeral 4 del Código Procesal Penal). Por sentido común, los actos de investigación que propone el investigado son en su beneficio, pues la lógica nos dice que él ha analizado la utilidad y la pertinencia del mismo para su teoría del caso. 

Si los actos de investigación propuestos por el investigado son rechazados por la Fiscalía, el Código Procesal Penal habilita que el Juez a pedido de parte analice la legalidad de dicha decisión sobre la base de su utilidad y pertinencia. En tanto que son actos que benefician al investigado, resulta lógico sostener que los errores en el modo o la forma de proponer dichos actos únicamente afectarían su teoría del caso, más no la investigación preparatoria, ni la estrategia de la Fiscalía.  

En el caso de Pedro Pablo Kuczynski Godard, tenemos que su defensa técnica le propuso a la Fiscalía como acto de investigación que a Denisse Hernández se le tome su declaración testimonial, pero por error no consigno su nombre completo y dirección; su defensa subsano los defectos; la Fiscalía estima que no lo hizo, pues dice que no ha dado su verdadera dirección, sino una falsa; y el juez al analizar los errores descritos estima que ellos constituyen peligro de obstaculización. 

Frente a tal razonamiento, considero que si el investigado o su defensa técnica cometen una suma de errores al solicitar la realización de un acto de investigación, ello simplemente afecta su teoría del caso y no incide en la estrategia fiscal, menos es un acto que en forma real, cierta y grave obstruya la investigación. 

Asimismo, es relevante reflexionar sobre el razonamiento de la STC 791-2002-HC/TC, en la que se motiva que la conducta de un coimputado afecta a los demás. En este sentido, se señala que “Tratándose de procesos complejos, en los cuales se presentan en calidad de procesados diversas personas, aun cuando no es un elemento trascendental que se observe la conducta procesal de todos los comprometidos a efectos de resolver sobre la solicitud de libertad de una de ellas; sin embargo, sí es posible considerarse, como un factor a tener en cuenta a efectos de resolver sobre este tipo de pretensiones, la conducta procesal de todos ellos, en conjunto, en relación con el éxito del proceso penal. En el presente caso, según se observa del fundamento tercero de la resolución expedida por el Juez del Sexto Juzgado Penal Especial de Lima, de fecha veintitrés de agosto de dos mil uno, uno de los coprocesados, Vladimiro Montesinos Torres, con la finalidad de obstruir y obstaculizar la investigación judicial, no ha permitido que se recabe su declaración instructiva y de esa manera contribuir con el éxito del proceso penal que se le sigue también a la actora”. La motivación del Tribunal Constitucional es inconstitucional, ya que ignora que todo investigado tiene derecho a guardar silencio, por lo que su negativa a declarar no puede considerarse como peligro de obstaculización.

Por los hechos expuestos, la Corte Suprema debe precisar:

1. Que los actos de investigación propuestos por el investigado o los errores que cometa al solicitarlos a la Fiscalía no pueden considerarse como peligro de obstaculización.
2. Que el peligro procesal es personal. Las conductas o maniobras dilatorias de otro coimputado no pueden afectar al resto de imputados que no la hacen, salvo que se pruebe que fue concertada por los coimputados. 

V) El arraigo y sus intensidades

El Código Procesal Penal señala que el arraigo en el país del imputado está determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto (artículo 269, numeral 1).

En la Casación N° 631-2015 AREQUIPA, con suma claridad se ha precisado que “El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. El arraigo tiene tres dimensiones: 1) La posesión. 2) el arraigo familiar y 3) el arraigo laboral. El primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios situados dentro del ámbito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país. Todo ello, visto en su conjunto, acreditaría, el establecimiento de una persona en un determinado lugar”. 

En la misma sentencia, analizando la situación del investigado de nacionalidad española, la Corte Suprema subraya que “Si se tiene en cuenta que prima facie está consolidado el arraigo del imputado, pues vive en el país, tiene estatus de residente, su familia nuclear está con él y su centro de labores es una empresa residenciada en el Perú, sólo podría afirmarse la persistencia del riesgo de fuga si se toma en consideración otros datos que permitan concluir razonablemente que se alejaría de la justicia peruana para evitar su procesamiento, enjuiciamiento y, en su caso, la condena correspondiente”.

Siguiendo el razonamiento de la Casación N° 631-2015-AREQUIPA, tenemos que “No es concluyente, por tanto, los pocos o muchos viajes que un encausado realice al extranjero. Lo que determina un fundado peligro de fuga es que un imputado no tenga arraigo laboral, familiar o laboral y tenga contactos en el exterior que le permitan alejarse del país, a la vez que, concurrente, consten otros datos derivados de la naturaleza del hecho y de la gravedad la pena –el monto de la pena, tampoco debe ser examinado en forma aislada, sino debe ser considerado en la relación con otras circunstancias, tales como (i) el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro posterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, (ii) la personalidad del imputado y/o (iii) sus relaciones privadas (sus vínculos familiares, laborales)”.

Respecto al arraigo laboral, en la Casación N° 1145-2018/NACIONAL se precisa que “No se puede exigir lógicas de arraigo laboral basadas en la exigencia de un trabajo dependiente y formal, un contrato de trabajo permanente o una línea de vida laboral en una empresa o institución con máximos niveles de funcionamiento e integración en el comercio o industria de primera categoría (máxima estabilidad institucional en los sectores de la vida económica de una localidad, región o país). Se requiere de una persona que realiza labores concretas y percibe ingresos para mantenerse y sustentar a su familia”.

Asimismo, en la Casación N° 1145-2018/NACIONAL se subraya que “El hecho de que una persona tenga pasaporte y registre viajes al extranjero –de los que volvió–, sin señalarse desde los datos de la causa que al lugar donde viajó tiene conexiones que le permitan quedarse u ocultarse, o que por sus contactos con terceros en el extranjero tienen una infraestructura para albergarlo y evitar que la justicia lo alcance, obviamente no constituye riesgo alguno de fuga, que por lo demás, en estas condiciones, puede evitarse con impedimento de salida del país”.

La praxis judicial evidencia que sobre el arraigo se motiva que si concurre, pero que, no es un arraigo de calidad, sino de baja intensidad o de mediana intensidad, como si el arraigo fuese un bien o un servicio. El razonamiento judicial indica que si el investigado no tiene un arraigo de calidad entonces se presenta el peligro de fuga. Este tipo de motivaciones son contrarias al Código Procesal Penal, ya que éste no exige que el arraigo deba ser calidad para que no se configure el peligro de fuga. 

La Fiscalía tiene la obligación de evidenciar la existencia de fundadas sospechas sobre el peligro de fuga. No es al revés. La carga de probar el arraigo no la tiene el investigado, salvo que los elementos de convicción de la Fiscalía sean sólidos. El juez no debe presumir la falta de arraigo por el simple hecho de que la Fiscalía lo alega, sino que debe evidenciarlo. El juez tampoco debe suplir a la Fiscalía con la finalidad de construir el peligro de fuga o la falta de arraigo. 

Lo constitucional es que el juez examine y motive exhaustivamente: i) si existen fundadas sospechas del peligro de fuga; ii) los componentes del arraigo que están probados; y iii) si el arraigo del investigado en términos razonabilidad conjura el peligro de fuga, o no. A modo de ejemplo, considero que:

1. El hecho de que un investigado haya viajado al exterior es un dato, pero no un hecho objetivo que evidencie su falta de arraigo y, por ende, su peligro de fuga. Para que sea un hecho objetivo a ponderar, la Fiscalía tendría que evidenciar que sus viajes le han generado al investigado arraigo laboral o familiar en el exterior.
2. El hecho de que un investigado tenga varios inmuebles es un dato registral, pero no un hecho objetivo que evidencie su falta de arraigo, porque si los mismos están identificados e inscritos en los Registros Públicos es posible su ubicación, salvo que éstos estén ubicados en el exterior y él resida en ellos.  
3. El hecho de que un investigado no tenga hijos es un dato y forma parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, pero por sí mismo no es un hecho objetivo que evidencie su falta de arraigo. Por el contrario, seria discriminatorio sostener que carece de arraigo porque no tiene hijos. 
4. Para analizar si el investigado tiene trabajo conocido debe analizarse si la investigación es mediática, o no. Este dato es relevante, porque las máximas de la experiencia permiten sostener que la exposición generada por un caso mediático afecta la buena reputación de los investigados, impidiéndoles mantener su puesto de trabajo o conseguir uno.
5. La situación o capacidad económica del investigado no es concluyente para sostener que existe el riesgo de que fugue. Solo si existen actos concretos que evidencien que el investigado está gastando para probablemente irse del país y sustraerse de la investigación, podría sostener que la capacidad económica debe ser valorada en perjuicio del investigado. 

VI) La proporcionalidad de la medida

A decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática (Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay).

La legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis generales. La adopción de esa medida cautelar requiere un juicio de proporcionalidad entre aquélla, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay el juicio de proporcionalidad, la medida será arbitraria (Caso López Álvarez).

Por ello, se podrá ordenar la prisión preventiva de un imputado sólo de manera excepcional y cuando, por ejemplo, no existan otras garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. De esta forma, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que la Fiscalía fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los referidos requisitos exigidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Caso Usón Ramírez vs. Venezuela).

Queda claro que la prisión preventiva debe ser estrictamente proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida (Caso Norín Catrimán y otros vs. Chile). 

A decir de la ex jueza de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cecilia Medina Quiroga, “Si se acredita que el riesgo existe, hay que acreditar también que no es posible contrarrestarlo de ninguna otra manera sino a través de la privación de libertad. Por lo tanto, la primera alternativa que el juez debe examinar cuando estima que hay riesgo de evasión, es la posibilidad de asegurar la comparecencia en el juicio a través de alguna garantía, que podrá ser una fianza en dinero o, por ejemplo, el arraigo de la persona dentro del país -que constituye una limitación menos gravosa que la privación de libertad y que es permitida por el artículo 22.3 de la Convención” Americana sobre Derechos Humanos. 

El juez debe analizar y ponderar el estado de salud del investigado, es decir, si la prisión preventiva va a dañar su vida, salud e integridad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la solicitud de medidas provisionales del Caso Milagro Sala vs. Argentina ha motivado:

VII) La necesidad del plazo de la prisión preventiva

Es indudable que para el investigado la prisión preventiva genera una serie de sufrimientos e influencias nefastas. Sufrimientos físicos, morales (escarnio público) y materiales e influencias nocivas que derivan del hecho de ser internado en un establecimiento penitenciario cuyas condiciones son inadecuadas, en las que se le impide realizar actividades que le permitan proveer el sustento para sí y para su familia. Es por ello que en el numeral 3 del artículo 253 del Código Procesal Penal como principio de las medidas de coerción personal se destaca que la restricción del derecho fundamental es “por el tiempo estrictamente necesario”. La praxis judicial evidencia que este principio es ignorado por los jueces al dictar la prisión preventiva.

La prisión preventiva no solo afecta al investigado, sino también a su familia, ya que a corto plazo el desprestigio, el descrédito, la ruina y la miseria gobiernan sus vidas, razón por la que resulta necesario que la Fiscalía fundamente la necesidad del plazo que solicita. No basta que la Fiscalía señale que se necesitan 36 meses en tanto existen diligencias de cooperación internacional, pues si el fin es impedir que el investigado obstruya las futuras diligencias de cooperación internacional, lo más razonable es disponer su impedimento de salida. 

El plazo debe ser fijado en función del peligro procesal que se busca conjurar. Por ejemplo, si se tiene el temor de que el investigado intimide a los testigos y la prisión se sustenta en este peligrosísimo procesal, el plazo se debe fijar en función al cronograma de las declaraciones testimoniales que previamente la Fiscalía debe haber explicado al juez en su requerimiento. 

El plazo de prisión preventiva debe ser el estrictamente necesario, pues la idea de esta medida de coerción personal es conjurar el peligro procesal. Los excesivos plazos de prisión preventiva afectan el derecho convencional a ser juzgado dentro de un plazo razonable, o a ser puesto en libertad.

En tal sentido, téngase presente que en el Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que cuando el plazo se tornaba irrazonable, la medida cautelar deviene en punitiva, atentando así contra el principio de presunción de inocencia.

En relación al objetivo que tiene el plazo razonable la Corte Interamericana en el Caso Suárez Rosero dijo que el principio al que hacen referencia los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida prontamente”. En este caso, la Corte determinó además que de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención Americana se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de la investigación y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Caso contrario, se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad por un plazo desproporcionado.

Sobre este tema, en la Casación N° 1673-2017 NACIONAL después de analizar el auto de prisión preventiva se destaca que “En cuanto al plazo de la medida, no se mencionó ni precisaron cuáles son las diligencias a llevarse a cabo tras la formalización, ni su complejidad y relevancia para sustentar el total de los treinta y seis meses solicitados”. 

Por todo lo dicho, considero que la Corte Suprema debe precisar:

1. Que la Fiscalía tiene la obligación de fundamentar y evidenciar la necesidad del plazo que solicita en función de sus actos de investigación que tienen relación con el investigado y el peligro procesal que busca evitarse.
2. Que el juez tiene la obligación de motivar exhaustivamente –y no utilizando fórmulas ambiguas o genéricas– los actos de investigación relacionados con el investigado y su peligro procesal que justifican el plazo fijado de prisión preventiva. El juez debe hacer un examen de razonabilidad y necesidad del plazo solicitado por la Fiscalía. 

Por último, destaco que en la praxis judicial se ha olvidado que el Tribunal Constitucional ha precisado para efectos de verificar el vencimiento o no del plazo máximo de la prisión preventiva, “dicho plazo debe ser computado a partir de la fecha en que el inculpado ha sido privado materialmente del derecho a la libertad personal, lo que, obviamente alcanza a la detención policial, a la detención judicial preliminar, etc.”. (Exp. Nº 0915-2009-PHC/TC). A decir de Landa Arroyo, ello es así, “porque la privación de la libertad personal producida a nivel de la investigación preliminar no puede, pues, injustificadamente dejar de ser computada para los efectos de establecer la duración de la detención preventiva” (Exp. Nº 02801-2008-PHC/TC, voto singular).