Medicina defensiva y despenalización del acto médico

Una vez más se ha presentado en el Congreso de la República un proyecto de ley que despenaliza el acto médico. El Proyecto de Ley 4709/2022-CR “exenta de responsabilidad penal al profesional de la salud que practica actos o procedimientos médicos mediando consentimiento informado", mediante la adición del inciso 12 del artículo 20 del Código Penal que se encuentra en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos para su estudio y dictamen. Asimismo señala que, en el consentimiento informado se incluye “explicación a un paciente atento y mentalmente competente de la naturaleza de su enfermedad, así como del balance entre los efectos de esta y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados. La información al paciente debe ser comprensible y no sesgada; y el médico no debe sacar partido de su potencial dominancia psicológica sobre el paciente".

Al margen de la manera escogida para la fórmula legal, la discusión de fondo de esta norma es oportuna debido a que la penalización del acto médico vigente no ofrece una respuesta adecuada frente a los deseos y necesidades de los usuarios de los servicios de salud y de la sociedad en su conjunto. Un primer aspecto es si la penalización del acto médico es eficaz para proteger a los pacientes o usuarios de los servicios de salud del comportamiento negligente, imperito o imprudente o si, al contrario, resulta desprotegido, debido a las características del acto médico que requiere sucesivos y prolongados procesos judiciales, que duran años, agravado por la enorme carga procesal que agobia al sistema de justicia en el país. En ese contexto, es necesario tomar en cuenta que el acto médico es complejo, por tanto, la mayoría de las veces es imposible enumerar los procesos que intervienen en el diagnóstico, el tratamiento e incluso de prever los resultados. Además, existen factores emergentes, nuevos y variables, que “hacen que cada acto médico, incluso, para un mismo paciente sea distinto". 

En consecuencia, los médicos se guían conforme a un conjunto de prácticas médicas aceptadas como adecuadas, según el avance de la ciencia y la tecnología, para un determinado contexto histórico. Hay prácticas, con “evidencias científicas en su momento” que ahora están proscritas. La comprensión de este fenómeno evolutivo de la ciencia y la tecnología ha dado pie a la elaboración de guías de práctica clínica, que permita a los médicos, mediante algoritmos, razonar con bases rigurosas y sólidas antes de tomar una decisión. Nótese la diferencia con el protocolo, que es aquella norma que se usa, para cumplir al pie de la letra, y que es útil para sistemas estructurados y hasta complicados, pero, inútil para los sistemas complejos, como es el acto médico. Como se puede apreciar, debido a la naturaleza del acto médico y las características del sistema judicial del país, la penalización vigente del acto médico no parece ser razonable o idóneo, para reparar o resarcir a los pacientes o usuarios de los servicios de salud. 

El segundo aspecto está relacionado con los gastos en que incurren los servicios de salud para hacer frente a la medicina defensiva, que aún desde 1978 fue definida por Lawrence Tancredi como “el empleo de procedimientos diagnóstico-terapéuticos con el propósito explícito de evitar demandas por mala práctica". Si bien en el sistema jurídico peruano se utiliza el concepto de mala práctica para referirse a los delitos dolosos, y el de negligencia médica, en sus diversas modalidades, como impericia, imprudencia o incluso de inobservancia de las normas de profesión, el objetivo de la medicina defensiva es el mismo. Los litigios judiciales han elevado los gastos para los servicios de salud, por un lado, debido a una mayor información de los usuarios, que es justo, porque forma parte del legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales. En consecuencia, es deseable que se generen mecanismos ágiles y sumarios de solución de controversias, para que los derechos sean respetados. 

Por otro lado, para contrarrestar el involucramiento en estos litigios judiciales, los médicos recurren a la medicina defensiva, es decir, que con la finalidad de protegerse ante posibles denuncias o litigios judiciales, incluso, de la cárcel, exigen pruebas o análisis innecesarios para el paciente, pero útiles para demostrar su inocencia, segundas o terceras opiniones, reuniones de juntas médicas con la finalidad de diluir su responsabilidad, mantienen listas de espera con pacientes “indeseables o riesgosos” o en definitiva se niegan a atender a los pacientes considerados complicados o graves. En algunos países, se calcula que ascendería hasta en un 25% el gasto del gasto total en que incurren los servicios de salud, por el uso de la medicina defensiva por parte de sus médicos. Queda como tarea pendiente, la valoración de ese gasto en el Perú, no sólo para elaborar el dictamen del Proyecto de Ley, sino también, para ponderar el costo beneficio de la penalización del acto médico por parte de cada uno de los sectores que componen el Sistema Nacional de Salud (Minsa, EsSalud, sanidades militares, Sanidad Policial, Sisol, etc), así como, por parte del Ministerio de Economía y Finanzas. 

El tercer aspecto es que los médicos con experiencia y preparados abandonan el sector público con la finalidad de evitar los litigios penales debido a que los bajos salarios les impiden afrontar procesos penales, incluso de cárcel, por el gran volumen de “pacientes con riesgo de litigio” que atienden. Prefieren acudir al sector privado, escoger bien a sus pacientes, y proteger su libertad y sus bienes alcanzados a lo largo de su vida profesional. Esta “fuga de talentos” crea mecanismos de exclusión social y discriminación de los pobres y vulnerables. 

El cuarto lugar está relacionado con la falta de atractivos vocacionales para que más jóvenes abracen la profesión médica, ya que es percibida como una profesión de mucho riesgo, no solo para su libertad, sino también para su patrimonio personal. Los países del hemisferio norte miran impasibles las renuncias de sus médicos, aún en edad de trabajar, debido a las condiciones de riesgo y de litigios judiciales que los aquejan. Quedan pendientes de respuesta algunas preguntas: ¿quién atenderá a aquellos pacientes que son percibidos como de “alto riesgo de litigio” y que, debido al ejercicio de la medicina defensiva, no son atendidos? ¿Quién disminuirá las negativas a aceptar referencias de pacientes con alto riesgo de litigio y que, por tanto, den vueltas en las ambulancias de hospital en hospital, en búsqueda de cama? El Congreso puede aligerar ese sufrimiento, pero, además, mediante mecanismos ágiles extrajudiciales o mediante procesos civiles, pueda repararse o resarcirse por los daños ocasionados. Hoy eso es casi imposible.