Estabilidad jurídica no significa impunidad

La estabilidad jurídica significa respetar los contratos, especialmente aquellos que suscribe la República y que vienen sirviendo para promover inversión y generar desarrollo. Unido a ello vienen la transparencia y la adjudicación competitiva, elementos básicos en estos procesos y que permiten no solamente obtener mejores condiciones, sino también desincentivar la corrupción. La mayoría de los contratos de inversión suscritos en el Perú han tenido esas características, y por ello el país era reconocido como un país atractivo para la inversión extranjera. Los contratos así adjudicados deberían respetarse escrupulosamente. Similar tratamiento deberían tener algunos otros contratos, que si bien no tuvieron toda la transparencia ni competencia deseable, también fueron adjudicados y suscritos a nombre de la República. Lo que no se puede permitir es que aquellos que fueron otorgados dolosamente pretendan disfrutar del mismo tratamiento.

Recientemente se ha puesto al descubierto que existen contratos que comprometen a la nación que no fueron licitados, sino adjudicados mediante mecanismos negociados de manera privada, sin competencia real, sin transparencia, sin asesoría especializada, con intercambio vergonzoso de prebendas quid pro quo, por los cuales las autoridades a cargo habrían requerido y obtenido millonarios sobornos, y que todos estos hechos han sido presentados como evidencias en procesos judiciales. Para hacerlo más complejo aún, los contratantes originales han transferido sus derechos en aquellos contratos a otras empresas.

Ante esta situación, algunos políticos populistas han propuesto la inmediata anulación de dichos contratos, lo que no es otra cosa que expropiación, con gran apoyo de la población y los grupos radicales. Ante esta situación, los gremios empresariales y analistas han respondido rápidamente que una medida como esa significaría que el país sea llevado a las cortes arbitrales internacionales y tenga que pagar billonarias indemnizaciones. Efectivamente, si la entidad estatal que suscribió el contrato procediera de esa manera, llevaría al país a una situación como la descrita, y no debería seguirse esa ruta, sino otra dentro del marco de los contratos y el marco jurídico vigente. Lo que no se puede negar es que esos contratos fueron negociados dolosamente y por tanto no solo es deseable sino obligatoria una acción firme que restituya el equilibrio económico y una indemnización por los daños.

Aplicando las cláusulas de solución de controversias, en el caso concreto de las concesiones de obras y peajes de la Municipalidad Metropolitana, en función a los hechos conocidos, se requiere a los concesionarios mediante arbitraje internacional dos pretensiones:

1. Restitución del equilibrio económico de la concesión.
2. Una reparación económica por el daño económico y moral causado al país.

En cuanto al primer punto, referido al equilibrio económico, deberá requerirse que se audite el modelo financiero y se evalúen la inversión realizada y los ingresos obtenidos y, en función a ellos, se defina una nueva tarifa. En cuanto a la indemnización económica, un 50% de las utilidades obtenidas a la fecha podría ser un buen estimado. En todo caso, el tribunal arbitral podrá realizar estas acciones con el apoyo de peritos internacionales técnico-financieros.

En cuanto a que los concesionarios transfirieron sus derechos a empresas que no tuvieron ninguna intervención en los hechos materia de controversia, lo primero que se debe señalar que el contrato se ha suscrito con una empresa concesionaria que utiliza los mecanismos legales cuando ya se ha destapado el escándalo, y para evadir responsabilidades, por ende la buena fe no podrá ser invocada. En consecuencia los contratos se mantienen y las cláusulas de solución de controversias se aplican sin restricciones. Adicionalmente, en estos casos, la transferencia se las concesiones se realizó en el 2016, y para entonces, el caso Lava Jato ya era un tema conocido y los directivos de las empresas involucradas en Brasil ya enfrentaban proceso judiciales y tenían hasta sentencias por los delitos.

Un segundo tema es qué hacer a futuro para evitar estas situaciones. Vale la pena reflexionar en qué medidas deben tomarse para permitir que la promoción de inversiones que requiere el país no se detenga por esto. Muchos de los contratos vigentes ya cuentan con cláusulas anticorrupción que permiten un tratamiento diferenciado. Se precisa reforzar la transparencia y la competencia, y establecer en los contratos de manera obligatoria y una cláusula de penalización muy dura para quien incurra en estos actos.