El sector privado y el acceso a la información pública

Apuntes de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El secretismo en la gestión pública genera corrupción y la corrupción genera secretismo. Para desterrar estos males, todas las personas contamos con el derecho fundamental de acceso a la información pública, que consiste en la facultad que tenemos de solicitar sin expresión de causa la información que requerimos y recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido (art. 2.5 de la Constitución). No obstante, lo que no muchos saben es que no solo el Estado tiene la obligación de brindarnos la información que posee, sino que dicha obligación también se extiende a ciertas entidades privadas. ¿Cuáles son? ¿Y por qué? De eso tratará esta columna.

Para empezar, el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806 —Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública— señala que “las personas jurídicas sujetas al régimen privado descritas en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 que gestionen servicios públicos o ejerzan funciones administrativas del sector público bajo cualquier modalidad están obligadas a informar sobre las características de los servicios públicos que prestan, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejercen”. Luego, al remitirnos a la disposición citada de la Ley N° 27444 —Ley del Procedimiento Administrativo General— nos encontramos con que esta dispone que, para efectos de dicha ley, se consideran como entidades de la Administración Pública a “las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme la normatividad de la materia”.

Dicho de otro modo, el legislador ha deseado contemplar como sujeto pasivo del derecho de acceso a la información pública —es decir, como obligado de satisfacer las pretensiones de acceso a la información— a las entidades privadas que gestionen servicios públicos o ejerzan función administrativa. ¿Cuáles son? Para determinar si una entidad está obligada o no, debemos preguntarnos si el servicio que gestiona se puede considerar como un “servicio público”. Ello será posible revisando las leyes especiales de la materia. Para que una determinada actividad económica sea considerada como “servicio público” tiene que haber una norma con rango legal que explícitamente lo señale como tal. Lamentablemente en el Perú no hay una ley que tenga un listado de dichas actividades económicas, pero un recuento referencial de ellas es el siguiente: transmisión y distribución de energía eléctrica, distribución de gas por ductos, saneamiento, telecomunicaciones, ferrocarriles y transporte aéreo. Adicionalmente, tenemos que considerar a los servicios públicos sociales, tales como salud y educación.

En concreto, aquellas empresas que gestionen alguno de los servicios públicos antes mencionados estarían obligadas a brindar información. Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha precisado que solo existirá dicha obligación siempre y cuando la información requerida verse sobre “las características de los servicios públicos que prestan, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejercen” (STC Exp. 2636-2009-PHD/TC, f.j. 10). Como ejemplo de ello, en la jurisprudencia de este máximo tribunal y del Poder Judicial ha habido demandas de Hábeas Data (proceso constitucional que tutela el derecho de acceso a la información pública) que han sido declaradas fundadas en contra de aerolíneas, universidades, empresas de agua y saneamiento, energía eléctrica; además de algunas ocasionales en contra de una notaría pública, caja de pensiones e inclusive hasta de una prelatura de la iglesia católica (para acceder a un expediente de rectificación de una partida de bautismo).

La razón que justifica que los privados estén obligados a brindar esta información es muy simple. El derecho —como técnica de regulación de conductas— no se puede entender aislado del sustrato socio económico que lo rodea. Por ende, debemos comprender que desde los noventas el Perú ha experimentado un proceso de reforma del Estado tendiente a limitar su participación directa en ciertos sectores de la actividad económica, a través de —entre otros mecanismos— privatizaciones y concesiones de la gestión de los servicios públicos en favor de empresas privadas. En atención a ello, es una consecuencia lógica que cada vez resulte más común que las empresas gestionen servicios públicos que repercuten sobre el interés general.

En conclusión, los privados no tienen que temer a esta obligación; y las personas tienen que hacer uso responsable de su derecho de acceso a la información pública, limitándose a las causales permitidas por la ley. Bajo estas condiciones, se favorecerá el desarrollo y autorrealización de las personas.

Franco Germaná Inga

@FrancoGermana