Contenido mínimo o esencial de los derechos

Lo que deseo realizar con ustedes es una reflexión sobre lo que significa plantear una reforma constitucional, invocando el contenido, que no debe ser desnaturalizado, de una determinada regulación. Un tema de gran actualidad y que está en el debate de todos nosotros. Por ello, voy a formular referencias coloquiales de conceptos doctrinarios y jurisprudenciales que son de alcance general, después de décadas de venirse debatiendo el tema en Europa y nuestro país.

Empecemos con el dato de que nuestras constituciones son normas de convivencia, las cuales establecen los derechos de los ciudadanos, así como sistemas de control entre poderes y mecanismos de supervisión a las obligaciones estatales para con sus ciudadanos. Es decir, una constitución es una norma que regula todo lo que ocurre en un Estado civilizado. En el caso peruano, desde la Constitución de 1979 comenzamos la regulación con la declaración que confiere rango constitucional a los derechos fundamentales de las personas, modelo que respetó la Constitución de 1993. Y así tenemos que se comienza reconociendo lo derechos de propiedad, libertad de expresión, participación en la vida política y debido proceso.

La gran discusión a través de las décadas ha sido determinar que cada derecho cuente con un contenido mínimo que, si no es reconocido, ya no estamos ante dicho derecho o este se ha convertido en un derecho cascarón. En ese contexto, el contenido mínimo de la regulación está pensado para limitar las restricciones que los poderes legislativos (léase congresos) puedan realizar. Ello debido a que no existe ningún derecho que pueda ser absoluto y no admita ninguna restricción. Por ejemplo, en nuestro modelo la vida es un bien esencial y protegido; sin embargo, puede haber sanción con pena de muerte bajo el supuesto de guerra exterior, y dentro de la cual ocurra un delito de traición a la patria. 

Para poder restringir un derecho —es decir, no afectar su contenido esencial— es preciso realizar un test de proporcionalidad o constitucionalidad o convencionalidad. El nombre ha ido cambiando con las décadas, y los mecanismos de supervisión de las acciones de los órganos estatales se han ido perfeccionando a través de tribunales constitucionales o cortes supranacionales. Siempre las preguntas serán: ¿es válida una restricción para el derecho tutelado?, ¿la restricción es la única forma de hacer válida la política pública que se plantea?, ¿es proporcional la restricción que se plantea? 

Siguiendo dicho esquema, en nuestro país se realizó una reforma pensionaria, donde se estableció la validez de la misma. El Tribunal Constitucional determinó que no había una restricción de la pensión (pues esta no había sido eliminada), sino que se dictó una nueva forma de regulación de la pensión (se mantenía el contenido mínimo).

Como podemos ver, cuando hablamos de contenido mínimo esencial, siempre en la doctrina y jurisprudencia, se establece que existe una situación que debe ser protegida y preservada de la arbitrariedad del Poder Legislativo. Entonces, ¿qué es lo que se plantea en este proceso de reforma constitucional peruano, cuando se habla del contenido esencial de la reforma es la restricción de derechos? ¿Cuál es el sustento para que la protección constitucional esté sujeta a una afectación máxima de los derechos de participación en la vida política o en los derechos que derivan del ejercicio de tal actividad? La primera respuest, es que estaríamos ante un planteamiento a la inversa, que debería ser mejor explicado por el Poder Ejecutivo.

Me pregunto: ¿cúal es el derecho fundamental tutelado que solo puede ser cautelado con la votación en primarias de todos los ciudadanos para elegir a los candidatos de los partidos políticos?, ¿ese derecho solo puede ser protegido estableciendo esa obligación de votación?, ¿esa propuesta de elecciones primarias es proporcional a la protección que se plantea?

Respecto de la inmunidad parlamentaria, siendo tendencia la disminución de tal derecho solo para determinados actos y transfiriendo la decisión a órganos independientes o jurisdiccionales, igual me pregunto: ¿ cuál es el derecho fundamental de la persona o de la sociedad que se tutela con esta restricción?, ¿es necesaria la restricción en forma absoluta por no existir otra forma de lograr la protección? y ¿es una medida proporcional la que se plantea para lograr la protección deseada?

Como podemos apreciar, no se trata de juntar frases destinadas al fin legítimo de evitar la arbitrariedad en la regulación, como es el caso del contenido mínimo de los derechos, para generar una nueva línea de actuación constitucional. Esto implica la imposición al Poder Legislativo de restricciones constitucionales, alegando el contenido mínimo de dicho poder del Estado.

Asumiendo que constituye iniciativa del Poder Ejecutivo la propuesta de reforma constitucional, insisto en que este debe fundamentar y explicar en qué consisten los fundamentos restrictivos que invocan, para que en un futuro no se tenga como precedente la reducción o limitación de derechos en la simple decisión de uno de los poderes del Estado.