AUTORIDAD DE PAPEL

A propósito del Decreto Legislativo 1353 y la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Durante la campaña electoral pasada, mucho se habló de la necesidad de transparentar el funcionamiento del Estado y actualizar las normas de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Todo ello con la finalidad de facilitar que el ciudadano realice una fiscalización adecuada y efectiva sobre cómo se vienen gastando los dineros públicos que provienen de los tributos que pagamos. En ese contexto, más de un candidato presidencial se animó a acoger la iniciativa de crear una Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, como existe en otros países de la región.

La idea original era que esta entidad goce de independencia funcional y administrativa, y que además se constituya en el ente rector en lo que se refiere a transparencia, acceso a la información pública y protección de datos personales. Los meses pasaron, la campaña acabó, juramentó el nuevo Presidente de la República, se dio el voto de investidura al primer gabinete de la nueva Administración y, luego de ciertos tira y afloja con el Parlamento se delegaron facultades para que el Gobierno pueda legislar en diversas materias. Finalmente se publicaron 112 Decretos Legislativos, entre los que encontramos al 1353 que justamente crea la tan esperada Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública (ANTAIP).

Revisando el mencionado decreto legislativo, veo con tristeza que se ha creado una autoridad solo en el papel. Por ejemplo, si analizamos de forma sistemática los artículos 1°, 3°, 4°, 5° y 6° caeremos en cuenta de que la tan esperada ANTAIP solo es una dirección dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, cuyo encargado sería un empleado de confianza designado por el titular de dicha cartera. ¿Y la independencia funcional y administrativa dónde quedó?

Por otra parte, esta “autoridad” no tiene la facultad para aprobar lineamientos sobre clasificación y desclasificación de la información confidencial, secreta o reservada. Para ello se necesitará la aprobación por Decreto Supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y refrendado por su presidente, el ministro de Justicia y Derechos Humanos y el Ministro de Economía y Finanzas. Qué burocrático ¿no creen?

Lo que sí podrá hacer la ANTAIP es proponer políticas en el ámbito de su competencia (numeral 1 del artículo 4° del D. L. 1353). Empero, ya sabemos que entre lo que se pueda proponer y lo que se apruebe al final puede existir pequeñas o grandes diferencias, y no siempre para bien. Si no preguntémosle a los miembros del grupo de trabajo que tuvo bajo su responsabilidad proponer la norma de creación de la ANTAIP (ver Resolución Ministerial N° 268-2016-JUS).

En esta misma línea, tenemos que según los artículos 6° y 7° del Decreto Legislativo 1353, la ANTAIP tampoco tendrá facultad resolutiva alguna, pues ello es una competencia reservada para el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública (TTAIP) que es una instancia independiente que se estaría creando. Cabe resaltar que la existencia de la ANTAIP resulta tan irrelevante para los que elaboraron este decreto legislativo, que en su artículo 8° han establecido que en los procedimientos sancionadores que deba resolver SERVIR por el incumplimiento de las normas sobre transparencia y acceso a la información pública, quien debe emitir opinión técnica con carácter de prueba preconstituida es el TTAIP y no la ANTAIP. ¿Entonces para qué crearon la ANTAIP?

Al margen de lo anterior, considero que debería aclararse lo regulado en el numeral 2 del artículo 7°, en concordancia con el segundo párrafo del artículo 8°, que menciona que el TTAIP es el competente para resolver en última instancia administrativa los procedimientos sancionadores contra los funcionarios y servidores que incumplan las normas de transparencia y acceso a la información pública; a excepción de los procedimientos en que se haya aplicado la sanción de “destitución o inhabilitación”, en cuyo caso le corresponderá a SERVIR su atención.

Sobre este particular, sorprende que quienes elaboraron el proyecto final de decreto no lo hayan compatibilizado con el procedimiento sancionador propio del servicio civil nacional; toda vez que según la Ley N° 30057 (Ley SERVIR), la inhabilitación no es una sanción per sé, como lo establece el Decreto Legislativo 1353, sino una consecuencia accesoria a la sanción de destitución. Lo ideal sería que el procedimiento sancionador que se ha querido instituir con esta norma no colisione con el que desarrolla la Ley N° 30057, pues la idea no es generar duplicidad de funciones, instancias y complicaciones innecesarias.

Asimismo, el primer párrafo del artículo 8° de este decreto señala lo siguiente: “La entidad está obligada a cumplir la decisión de la Autoridad no pudiendo acudir a la vía contencioso-administrativa para cuestionarla”. Si leemos los artículos 3° y 4° del Decreto Legislativo 1353 queda claro que la ANTAIP no tiene facultad resolutiva alguna, como se indica en el texto citado; por ende, esta parte de la norma resulta incongruente. Sin embargo, debemos asumir de buena fe que estamos frente a un error material y que quizá lo que han querido señalar es que las decisiones del TTAIP no son impugnables en sede judicial (quizá sea bueno publicar una fe de erratas más).

Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar que el artículo 148° de nuestra Carta Política señala de forma expresa que cualquier resolución administrativa puede ser impugnada a través del proceso contencioso administrativo. Siendo ello así, la prohibición contenida en el Decreto Legislativo 1353 estaría violando un mandato constitucional expreso. Cabe mencionar que para algunos lo que esta norma busca es evitar conflictos judiciales entre entidades públicas (TTAIP y cualquier otra). En mi opinión, ese argumento resulta un poco ligero. Imaginémonos que el TTAIP emite una resolución que resuelve un recurso de apelación contra lo decidido por una entidad pública determinada, y que tal resolución de este tribunal administrativo vulnera el debido proceso o el ordenamiento legal vigente. ¿Acaso la entidad afectada no está legitimada para reclamar la nulidad de tal arbitrariedad?

Según el Decreto Legislativo 1353 las entidades públicas no pueden acudir a la vía jurisdiccional para defender lo que consideran correcto. En buena cuenta, lo que establece esta norma es un régimen de autoritarismo administrativo que pretende que las entidades públicas agachen la cabeza ante una dependencia administrativa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y que acaten lo que esta resuelva sin dudas ni murmuraciones. Y eso resulta inadmisible dentro de nuestro ordenamiento constitucional.

Finalmente, creo que lo que se busca es crear un Estado más chico pero eficiente, uno en el que no se cree burocracia innecesaria, que no se dupliquen funciones, que no se legisle pensando en la tribuna y en el que el ciudadano sea el centro de atención de la actuación estatal. En este contexto, el Decreto Legislativo 1353 resulta una norma cargada de muy buenas intenciones, pero estas no alcanzan para combatir el problema de opacidad que aqueja al Estado. Quizá la prisa por cumplir con los plazos les jugó en contra.

Por Diethell Columbus